阿森·天下

【注意】本文并非精密科学内容，请各位旧雨新知在劳动关系专家（比如老仙）的指引下阅读，擅自引用、套用、挪用及运用本文导致的任何不良后果均与笔者无关。

    上周五出炉的《劳动合同法实施条例》征求意见稿果然引起波澜。读、解读、误读，一阵沸扬。

    笔者至今还完全没有办法提任何意见，虽然第一时间DL下来研读、再研读。躬自反省，自己对劳动法例的了解与理解实甚肤浅，完全没有从高处往下看那种尽收眼底的感觉。

    如此则仅将我读与“他读”的情况简列如次，充当笔记，容后参考吧。

一、对实施条例功能的认识：实施条例不可能从实质上改变劳动合同法

    实施条例是行政机关制定的“实施细则”，是对法律的具体化与补充。实施细则使法律条文中虚的部分落到执行上的实处，模糊的、模棱两可的部分在执行上有明确的指向。实施条例不可能改变法律的立法方向与立法本意，甚至连调整都不能，了不起做一些微调。怎么微调，“明目张胆”的微调不容易，微调主要体现在“对哪些条款进行细化”的选择中，哪些虚的落实了，哪些依旧悬空搁置，对法律的执行来说，就有强烈的调整意味。

    实施条例具体、明确地罗列解除无固定期劳动合同的条件，唐学鹏认为“实质性地‘取消’了无固定期限劳动合同”，这显然是王琳所说“误读”的一种，甚至是误读中的误读了。

二、一个定义、两点新提法、三处明确界定

    （一）一个定义

    实施条例对“劳动关系”下了个定义：

    第三条  劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

    要点是“管理”与“报酬”，这个理解应该是很有共识的。

    （二）两点新提法

    “公益性岗位”条款

    第十五条  地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

    “中止劳动合同”条款

    第二十四条  用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
    中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
    中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
    中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
    劳动合同中止的期限最长不超过5年。

    （三）三处明确界定

    界定1：专项培训费用

    第十九条  用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

    界定2：适用劳务派遣的岗位

    第三十八条  用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

    劳动合同法中说的“临时性、辅助性与替代性”都从以上界定中找到了具体化的说法。

    界定3：自派遣

    第四十二条  用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

三、一个回应、两处微调

    尽管“无固定期劳动合同”从来就不是终身合同，也不是资方闻之色变的“铁饭碗”，实施条例为了“消除”资方疑虑，不避繁琐，明确罗列了用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的十四种情形（第二十八条）。十四种情形中，第一种是协商解除近乎废话，其余不过是劳动合同法第三十九至第四十一条“移字过纸”。这些情形完全没有突破劳动合同法的本意，聊可视为对“无固定期劳动限合同”常态化所引发的争论与担忧的回应吧。

    另外有两处值得注意的微调

    第十六条  劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

    若无此条款，资方起码可将“劳动纪律”纳入劳动合同中，以便约束劳动者。

    第十八条  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    劳动合同法的规定是“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、对模棱两可问题的回答（待补充）

    劳动合同法生效之前签订、至今存续的劳动合同，其中条款与劳动合同法抵触的，是否仍然有效？

    第二十六条  劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。

屋里有鼠，钻进柜子里啃食了薛老板的威化，却对我放在外头面的麻花不屑一顾。难道鼠辈也嫌麻花太油腻了，怕得脂肪肝？

    5月1日起，与国家《劳动合同法》关系密切的《劳动争议调解仲裁法》（下称《仲裁法》）正式施行，将对亿万劳动者维护自身合法权益产生深远影响。昨天，参与研讨制定《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》配套政策的著名劳动法专家、中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华教授接受专访，就这部法律的实施细则进行解读。      劳动者可打六大类“官司”      彭光华说，正在拟定的《仲裁法》实施细则，解决的第一个问题是适用范围，“劳动者到仲裁委可以打哪些官司”。今后，凡是纳入《劳动合同法》调整范围的基于劳动关系发生的争议，除了有特别规定的，都可以打“劳动官司”。      具体说，劳动者遇到以下六类情况，可以申请仲裁:（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。需说明的是，5月1日起，劳动者申请仲裁、打“劳动官司”，全部免费。      职工要赶快确立劳动关系      彭光华表示，由于所有的仲裁都是免费的，今后一段时间，劳动者申请确认与单位的劳动关系，将成为第一热点问题。此前，重庆、上海等地已先行实施“免费仲裁”。从实施情况来看，劳动者提出申请确认劳动关系、尤其是劳务关系的案件数量成倍增长。一些地方类似的案子已经排到两个月后了。      把劳动者开除属无效行为      适用范围中，有一种情况值得劳动者注意，即因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。彭光华表示，今年初，国务院第516号令废止部分规章，包括关系劳动者个人权益的《企业职工奖惩条例》。原条例规定，企业、单位可以把违反规定的职工开除、除名。既然已经废止，那今后企业、单位再以“开除”、“除名”作为处罚员工的措施，就失去了法律效力，应当属于无效行为，由此引发的劳动争议也会很多。      “这个问题的复杂之处在于，既然单位把员工除名是无效的，那么单位想收回、再用辞退的办法让员工走人，也是违法的。”彭光华说，按劳动合同法规定，对于劳动者，单位不能因一件事情而处罚两次。这样，单位再想让员工走人就很麻烦了。      索要工资不受时效限制      以往打“劳动官司”，劳动者常因超过60天的时效而无法拿到钱。5月1日起，“劳动官司”申请仲裁的时效延长到一年。      彭光华说，这里有两种情况，一种是“时效中断”，比如在时效期间内，劳动者向单位主张权利，或到工会投诉，或者单位同意履行义务、满足劳动者要求等，那这个仲裁时效就中断了。从中断的时候开始，一年的仲裁时效要重新计算，前面的不算。另一种是因不可抗力或其它客观因素，比如发生天灾、劳动者突然重伤住院等，不能在一年内申请仲裁的，仲裁时效就中止了。从天灾过去、他能行动起，时效继续计算。      彭光华表示，具体实施中，还规定了一种特殊情况不受时效限制，即当劳动者与这个单位还存在劳动关系，因单位拖欠工资报酬而发生争议，打官司的时效不受一年的限制。假如劳动关系终止，那么就受限制，劳动者应在终止之日起一年内提出仲裁。如果劳动者权利从被侵害之日起超过五年，那么仲裁委不予保护。      劳动官司“一裁终局”      过去劳动者维权讨薪，一般先调解，再仲裁，然后才能诉讼。为了缩短争议的处理时间，降低维权成本，《仲裁法》及实施办法明确了“先行裁决”、“一裁终局”等快速处理的通道。“先行裁决”有两种情形。彭光华说，一是部分事实已清楚的，可就这部分先裁决，比如劳动者提出仲裁，要单位发放拖欠的工资，并为其补缴社保费，而社保费部分尚待调查，可就欠薪部分先裁决。二是对于追索工伤医疗费、经济补偿金等官司，也可先裁决，交由法院执行；假如证据充分，可直接向法院申请支付令。  

    “一裁终局”也涉及到两种情况。彭光华说，一是涉及讨薪、要工伤医疗费、经济补偿或法定赔偿金，金额不超过当地月最低工资标准12个月的总和，需要说明的是，这里的“月最低工资标准”是指当地上年度的标准，在南京，就是低于850元（市区月最低工资标准）×12＝10200元的劳动争议，“通常是万元左右”，这种情况较少。二是因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面的争议，这里的工作时间是指一周不能超过44小时。

     扬子晚报/于英杰，搬运自ce.cn

老仙为《中国劳动保障报》写的杂文，通俗易懂的、深入浅出，请大家沐浴更衣后和鄙人一起拜读。

    劳动是什么？劳动法上的劳动是劳务的付出，但这种劳务是由活人提供的。对于一个活人人来讲，劳动或许是获得生活资料的主要来源，或许是进行社交获得别人乃至社会承认的场所，或许是实现其人生价值的媒介，也或许是这其中几种功能的组合。从马斯洛需求理论来看，生理上的获得生活资料的需要是人们最原始、最基本的需要，是最强烈的不可避免的最底层的需要，也是推动人们劳动的强大动力。当生理需要得到满足以后，人们还有安全的需要，这包括物质上、经济上的职场安全与社会保险，也包括心理上的免于严酷监督、免受不公正待遇、以及获得培训、提升的机会等。

    正因为劳动是由活人提供的，所以做劳动法研究及做劳动人事实务的人要关心提供劳动的人的生活。比如，活人是会生病的。关心别人的生活包括关心别人生病时的生活。这就需要在制度设计时考虑到定期进行健康检查的必要（劳动法54条、65条针对从事有职业危害作业的劳动者和未成年工有规定），明确带薪年休假的分割请求权以使患小病请几天病假的人有收入保障，需要较长的治疗时间时应在一定期限内限制解雇（劳动法29条2项），医疗期满后不能从事原工作时应考虑给他安排较轻松的工作（劳动法26条1项），不能胜任调整后的工作退出企业后应可领取失业保险（劳动法70条），其后应可以享受城镇最低生活保障（国务院令第271号），其间如果该人仍有劳动能力和劳动需求，政府则应提供质优价廉的职业介绍和就业培训。

    基于理性人的假设，经济学把提供劳动的人看作一个劳动力。劳动法也承认作为要素的劳动力，但更关注劳动力的两个天然属性，即劳动力的不可储存性和与人身的不可剥离性（也称人身附着性）。由于劳动力不可储存，当因为过度加班、工伤等带来劳动力的过度消耗时，“理性”的用人单位可以把消耗掉的劳动力从劳动关系中释放出去，再从劳动力市场上补充新的劳动力进来。但是，基于国家理性的劳动法认为，任何劳动力的损伤都是国家“总劳动力”的损伤，会影响国家对充足的、高素质的劳动力的保障，进而可能会影响市场经济的发展和政权的维护。劳动法（含劳动合同法）规定在劳动力被消耗掉一定阶段后应建立长期稳定的劳动关系（劳动合同法14条）并限制解雇，正是基于对劳动力的不可储存性的认识。

    劳动力不能脱离人身单独存在，劳动力的本质属性除了他可用来交换性的商品属性外，还有他必需附着于人身的人身属性，即劳动力与人身的不可剥离。也就是说，劳动法承认劳动力的商品属性，但更重视他的人身属性。正是由于劳动法这种直面现实的态度，才使劳动法学与经济学、以及民法学最终分道扬镳，完成了自己独有的理论体系与制度建设。以工资制度为例，关于工资的构成，劳动法认为工资不仅仅是劳动的对价，还应包括维持劳动力的载体与用人单位之间身份关系的身份保障费用。因此，劳动力在纯属私人原因患病、怀孕等场合也依然能够获得工资。从理论上讲，只要存在劳动关系，即使劳动者没有提供劳务也能获得一定的工资，最低工资制度以及工资支付制度中保障劳动者维持最低生活费用，以及企业破产时工资债权优先于担保物权，其理论源泉均为劳动力的人身附着性。

    劳动法上的劳动者，是近代产业关系中进行劳动的人。与传统农业劳动相比，近代产业劳动更容易遭受工伤、职业病等劳动灾害，劳动法上的劳动者比农村劳动者有更多的职业风险。与传统农业劳动相比，近代产业劳动更需要合作与服从，劳动者必需服从用人单位的管理，劳动法上的劳动者对用人单位有必然的从属性。也就是说，劳动法上的劳动者有两个判断要素，一个是职业风险，一个是从属性。职业风险源于提供劳动的人是活人，而从属性源于劳动力的人身附着性，即因为劳动力的提供者必需服从管理而劳动力又附着于人身所以劳动者也就必然具有了对管理方的从属性。

    劳动关系是以完成劳动为目的的劳动力提供者与劳动力管理者、即劳动者与用人单位的关系。劳动合同法等新法的出台让很多用人单位意识到应改变过去那种简单粗暴的劳动关系管理方式，但在新法环境中谨慎经营劳动关系，则需要在对劳动、劳动力、劳动者、劳动关系等基本要素进行深入思考的基础上，内外兼修（劳动关系理论与实务）、软硬兼施（企业文化与企业规章）、攻守兼备（劳动纪律与劳动保护）。

    并没有很密切地追踪东航集体返航事件的进展，看到LX的留言，才留意到这个新闻——

    “集体返航之后，东航飞行员又集体毁灭证据？”

    看来，追求真相的历程远比我想象的要难。而且，惧怕真相的，恐怕不止是当事的飞行员。

    又，看到闾丘露薇的“东航返航，只怪飞行员？”，她介绍了好些境外飞行员罢工的案例，可惜，国内的飞行员一点也借鉴不了。